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朱佳蔚

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性别平等、差别对待与法律的性质
发表时间:2019-01-23 13:51 阅读次数:4308 所属分类:法律断想
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性别平等、差别对待与法律的性质

——X同学对《男性的法律与女性的受害》一文的批评


注:X同学是一位读过许多经典、看问题见解很深的同学,每次与他讨论问题都能有所学习。最近他对我写的《男性的法律与女性的受害》一文提出了自己的看法,并进行了批评,我们也进行了很深入的讨论,范围逐渐从男女平等延伸到形式平等与实质平等、法律与道德、法律应该是普遍性规则还是个人准则等等更深的领域。我看书不多也不深,仅仅表达了自己的看法以及这篇文章写作的初衷,他的批评则引发了我进一步的反思,让我质疑自己的一些观点,正如我这篇文章(讲稿)公开出来时前注里所言,“观点并不一定全对”。

关于男女性的不平等以及对女性应不应当提供差别对待的保护,这个问题是不是一个伪命题,甚至是不是“伸冤型研究”、“学术败坏”的产物,还有很多值得思考和讨论的地方。但这场讨论我觉得本身就是很有价值的,至少于我而言学习到了以下几点,一是始终保持怀疑,二是多和别人交流,听听别人的意见,三是一定不要立场先行,然后为论证而论证。

最后,经过一番批评讨论,我觉得这篇文章也许内容上的信服力会大大下降,观点有许多需要商榷和修正的地方,但却或许会因这篇讨论的文章而更有价值,能提供更多学习的机会。于我自己,则觉得受到批评是一次成长的机会,毕竟“人的成长就是一个不断被冲击的过程”。

文中X同学的批评经过其修改和补充,内容更加充实,论证更加完善,公开这个讨论和批评的内容也经过了X同学的同意,在此表示感谢!


X同学

我想说一些自己的意见。强调女性的异质性,最后要求法律在一定程度上更加保护女性,这本身并不是女权。在认同女性是弱者的基础上,要求法律去一直保护这种弱者,实际上并无助于男女真的平等,只是让女性一直处于接受保护的弱者地位。

国外大学很多就喜欢这一套东西,大家要博爱,要保护弱者,女性、少数族裔等等在现在的社会结构下是不公平的,这种结果是由某种具有强权的另外一种人把握的,可以是白人(就扯到殖民),可以是富人(就扯到资本主义和剥削),可以是男性(就扯到男权社会),且不说这种认定对不对,但是给出的方案就是给那些弱势群体一些特权性质的机会,比如入学优待,metoo上不再需要合理怀疑等程序正义,诸如此类的某些奇怪的社会福利。但是这最终的结果,我觉得是让这些弱势群体自我矮化和自我堕落,享受在某些温水中。

我觉得讨论女性主义,还是要回到波伏娃这个女权主义开创者的那句话上来:

“男人的极大幸运在于,他,不论在成年还是在小时候,必须踏上一条极为艰苦的道路,不过这是一条最可靠的道路;女人的不幸则在于被几乎不可抗拒的诱惑包围着;她不被要求奋发向上,只被鼓励滑下去到达极乐。当她发觉自己被海市蜃楼愚弄时,已经为时太晚,她的力量在失败的冒险中已被耗尽。”


我:

首先真的非常感谢你每次都能看我写的文章,然后和我一起讨论。肯定要承认我文章里会有不对的观点,因为我读的书、了解的东西也不多,这篇文章也主要是想提供一个更新的观察事件的角度。但对于你的质疑,我还是想做一点回应,看看我的观点里是不是也有一点点合理的东西。

第一,这篇文章想主要讨论的东西是立法保护标准和女性心理期待差距的产生,就是“情节显著轻微”的起因,这里面有刑法的谦抑性的要求,有证据要求的严格等等原因,这里想说的是,是不是还有另外一个原因,即法律是不是男性主义的。

这种落差的产生是不是女性想要的太多了呢?我觉得不是。我在上这门课的时候有一个很有意思的现象,就是在讨论强奸罪量刑的时候班上男性和女性的显著差异,班上大概一半外国人,一半中国人,外国人里大多是不同国家的,但这些不同法律制度下的人给出的量刑在性别上的确有差异,我们当时还产生了争论。女性给出的标准一般在十年到二十年,如果是没有废除死刑的国家甚至还会给出死刑,但男性一般定罪在三到十五年。现在的立法标准和大多数判决也多是按后者来制定的,除非有什么杀人拘禁等加重情节一般不会落到前者的标准里。我觉得这种差异可能反应了女性在法律系统里的失声,我觉得这个案子里可能也是这样的,是一个这种失声的一个结果。

第二,女性主义法学里面也有很多派,他们也在争论,大的争论基本上是你和我之间这种类型的争论,也就是,是男女天然平等而应纠正现实里的不平等,还是男女有差异因而需有差异地对待最终实现平等。我这个观点是和老师讨论过后的,我记得老师大致意思是说,在古代男性与男性的斗争中男性是可以直接回击的,但男性对女性中女性缺乏足够的力量。我一开始也觉得这个理由不够充分,但是后来想想可能也有合理的部分,至少可能是符合现实的。

我一开始和你一样觉得,对弱者的保护很有可能使弱者一直成为弱者,甚至是你说的会堕落,波伏娃说的也很好,男女性应该是天然平等的(我没看过《第二性》,这只是我的理解,可能不对)。但是我觉得还应该看到现实是怎样的,而不能说理想是怎样的。现实里男女性就是不平等的,女性相对而言就是更弱势的一方,无论是在政治领域、私人领域,还是生理本身上,不能忽略这种本身的差异而就只是说理想是那样的,如果不对弱势偏袒一点,那理想也只是理想而已,现实还是不平等的。为了达到那种起点就是平等的状态我们又不能要求每个女性都要从小锻炼力量来强行扭曲这种生理上天然的差异,我们只能一点点改变,现在对弱势的一方先偏袒一点,再从其他方面帮助她们在起点上一点点加强,最后等她们在现实里不再是弱势了,再去撤掉法律的差别对待,我是这样想的。


X同学:

我觉得,在女性受侵犯这件事情上,你们一定程度把法律作为复仇和惩罚的工具了,法律的作用是否不在这里呢?就那个教师性骚扰的事情,是需要其他社会治理方式解决的,比如学校行业的自律。

就强奸量刑轻微这件事情,说是法律或者刑法具有男权性质,因为立法者多数是男人,所以男人偏爱于设立一些保护自己利益的法律,因此强奸这种普遍受害者是女性的犯罪上,其法律惩罚程度低于其他某些犯罪,我觉得这个观点存在某些问题。

其一,如果刑法是考虑男性利益的,那么在以前传统男性社会,自己的女人被别的男性强奸了,这是最大的耻辱啊,按理说男性应该更加惩罚,怎么会说是男性刻意的?倘若真的考虑男性的利益,在传统社会女性其实被认为是一种十分宝贵的财产,量刑应当高于一般的抢劫罪或者盗窃罪。而且事实上,在伊斯兰传统法律中,强迫通奸的男性要判处石刑,即用石头砸死。强奸之所以量刑比其他轻我觉得有其他原因,这个需要讨论。

其二,推导目前强奸罪立法是因为男性霸权有阴谋论的色彩。阴谋论一般具有四个特点,第一,提出观点,不提供证据支持;第二,观点具有不可证伪性,他人无法反驳;第三,旁证堆砌证明法;第四,主义绑架。(这个说法来自于罗辑思维)

放到法律男性霸权上,就会出现不少这样的特征,比如因为立法者男性多,所以就会偏爱于倾向男性的法。但是男性立法者就一定偏爱男性么,你需要论证的,去调查每个男性立法者背后的思维,实际上这是很难的,他们并没有提供证据支持。其次,什么叫倾向于男性的法?强奸量刑过轻,是为了让男性惩罚小,所以倾向于男性。强奸量刑过重,也可以解释为人们视女性为财产,所以也是倾向于男性。倾向于男性具有一定的不可证伪性;再其次,再证明这个世界是男性霸权的,也许会举出大量的例子,但是这种旁证堆积一定可以证明么?张五常在《经济解释》里说,“使我们知道最鲁莽而又虚伪的,是那些公开声言让事实自作解释的理论家,而或者无意识地,自己在幕后操纵事实的选择与组合,然后提出如下类的推论:在这之后所以这就是原因。”最后至于被主义绑架,我想这里就很明显了。

其三,现在一方面认为是男性刻意主导,一方面觉得量刑过轻,是一种潜在的情绪反应,我觉得用这个来讨论法律有点不合适。起码在法律的课堂上,用一种受害者的情绪,觉得某种刑法判决过轻,以更多的道德上(!)的东西去要求刑罚加重,个人觉得有点违和,总觉得要判处人贩子死刑有那么一点类似。强奸罪量刑的问题,出于自己的受害者情绪和道德感,不相信曾经数百年各种法学家和经验积累下来的法律智慧和理性,就以一句都是男人弄的,就是男性霸权,所以我不认,要加重刑罚,真是有点奇怪的感觉。这种思维方式可以推广到其他很多事情上,比如国际法秩序(欧美霸权,所以我不认),市场经济秩序(资产阶级霸权),文化传播(发达国家文化霸权,要小心)……


我:

我总结下你的意思,你的意思大概是我用强奸罪和这个案子里的例子有一种站在受害者角度和道德角度思考的感觉,这和法律的中立性要求不一样。但另一面站在男性的角度思考也是站在加害者的角度思考,这也不是中立的,男性可能就觉得强奸不会有很大的伤害。另外,法律的作用的确是多元的,但惩罚作用和保护、安慰受害者的作用我觉得也不应该忽略。

至于你说的第二点,的确让我反思。其实这篇文章的核心还是在于想提供一个视角,当时看到这个女孩跳楼事件的整个过程,觉得非常疑惑法律为什么在这里没有办法提供保护(尽管法律的确不是万能的,但我想法律在这里应该起到自己的作用),于是想是不是有可能法律系统里有女性失声的状态。后来接触到一点点女性主义法学的知识,就觉得这个想法可能符合这个理论(实际上对这个理论我承认我是了解不足的),又囿于当时结课展示准备的时间有限,所以一方面这篇文章(讲稿)论据上十分不够,另一方面也落入到了简单化的思维里。

但是我这里还是想澄清一点,就是这篇文章主要还是想提出是不是有一种女性在法律系统里失声的可能,最后得出的结论也不一定就是要提高刑罚甚至实行差别化的刑罚或立法标准(显然这是不符合基本的法律原则的),我觉得可能是不是能让女性更多的参与进来,让女性的意见、感受、想法参与进来,就像那个课堂上强奸罪定罪的讨论一样。当然现在这种参与比较少,这背后的原因可能很多,但我觉得像你说的一样,如果就说这就是男权霸权,这是需要严重怀疑的。



X同学:

我觉得在国内现在男性就是太偏袒女性了,把女性现在弄成什么样了。

(发了几个知乎现在很流行的问题,包括“为什么现在的男生都不怎么主动追女生了?”“为什么相亲市场上优秀的男孩越来越少?”“现在的男性是否普遍不再对女性展开追求了?为什么?”“现在的男生为什么不追求女生?”“为什么这几年男生都不愿意追女生了?”“为什么有的男生追女生追到一半不追了?”)


X同学对这些链接的补充解释:

女性的不平等地位不仅来自于女性在某些事情的结果上受到了伤害,也在于女性在一开始就被灌输了一种不利于女性本身成长的教育,比如现在这个时代,在中国,就有男孩要穷养女孩要富养,女性更需要一个稳定的工作,然后待在家里得了,男性天生就应该给女性付钱买东西。如果要解决不平等问题,解决这些女生自身的观念也十分重要。我甚至可以说,女性这种奇特的观念甚至引致了其在某些事情的结果不平等。

这些问题的大致回答就是女性一方面自视甚高,另外一方面实际上审美情趣,内心涵养并不十分高,在当代社会被物化严重,重视外在,内心巨婴颇多。

男女交往更多的时候是女性为普遍的受益者,而男性是受损者。在和女性的交往过程中,男性相对来说更难从女性那里得到提升自己的太多机会,考虑到某些女性的某些兴趣爱好,与其浪费时间和金钱,不如利用这些时间去多看书,多学习,做一个逆向选择,退出市场。

一部分优秀的男性退出市场之后(实际上这部分男性是认同男女平等,渴望双方共同成长,愿意承担责任的,本来是男女平等是最为重要的助推器)。

另外一部分具有错误观念或者受到过伤害的男性就登场了,他们逆向选择就不是退出市场了,而是各种造成男女结果不平等的行为,最近流行的是PUA(pick up ar,一种撩妹术),大致就是利用了女性的奇特心灵和观念,用一种根本不负责的态度,短期内获得女性的欢心,然后快速和女性发生性关系(不要觉得这个很难,这个多大部分女性都很奏效,即使是十分优秀的一些女性),然后在自己没有趣味的时候退出。当然除了PUA之后,强奸、买卖女性、性骚扰,大男子霸权都是类似的行为。

所以说女性的自我观念本身无形之中造就了男女的不平等,如果要改变这种不平等,也要从女性的观念开始。然而由于女性在这些事情上往往是短期的既得利益者,所以她们并不觉得自己一开始的观念是错误。


我:

我觉得你有没有狭隘地只看到一面的可能(只是可能)呢?女性的理想男性的标准现在很严,这是少女心,但你有没有看到很多女性最后选择的那个人并不都是这样的呢?还是只是选择了一个对自己好的、有上进心的、相处很舒适的、平平凡凡的人而已?你说女性对男性要求高,其实很多男性也是如此,比如漂亮、身材好、胸大屁股大腿长又瘦、皮肤白、温柔、会做饭、会做家务等等,女性也会觉得这样的要求很严格。


X同学:

你说现在有多少男性真的要求漂亮、身材好、胸大屁股大腿长又瘦、皮肤白、温柔、会做饭、会做家务等等?现在男性的要求大部分据我所知很简单啊,就是一个后背而已。而女性那边呢,有多少女性真的接受一个十分平凡的男性?

有一句很流行的话,始于颜值终于人品,这句话一般用来形容男性,而非女性,这就是一个很好的佐证了。所以目前女性的要求是大于男性的,这点确实存在。


X同学:

你强调了个体的特质性。但是这里有一个问题,每个个体都是特质的,凭什么只给女性,而不是按照每个人的特殊情况?如果这种个体异质性的思路无限扩大,那么就不会存在法律,最后的结果就是没有法律的原始部落时期,以牙还牙以眼还眼。那么个体异质性势必不是一个十分有说服力的理由,但是的确也必须在个体异质性上进行一个平衡。据我所知道的,法律的确是强调个体异质性的,在某些方面,但是就相同年龄情况的横向个体比较,一般来说,我们所针对的个体异质性是后天个人努力的结果,是发生行为的那个环境,是一种自由意志后的结果,就比如是否过失、是否故意、是否自首、是否有其他情绪因素等等。

但是一般个体异质性是不能将先天的因素考虑太多的,因为这本身是一种歧视,个体无能为力改变它,所以我个人觉得将先天的女性因素加入到法律中是不对的,有其他社会治理可以解决这个问题。

这个观点来自于我在美国交流的时候商学院法经济学教授上课说的。(这是欧洲青年和美国资深商院教授的一种区别么?)


我:

第一,我觉得法律已经有关注先天个体差异的地方,比如儿童、老人、精神病患者,这种趋势也在向妇女扩展,并且强奸罪客体现在只规定有女性也是这种先天差异的表现,现在要把男性拉进来是社会环境变化的一个结果。

第二,退一步讲,你说法律现在只关注自由意志的个体差异,所以应该继续这样,不应该把先天差异拉进来,这个理由本身也是不足的。换个角度说也可以说,法律没有关注到先天差异是法律的不足,以后是一个可能改变的趋势。所以你这个逻辑是不完备的,真正应该讨论的是应不应该把个体先天差异纳入进来本身的正确与否。

第三,你说按这个逻辑下去应该关注到所有的个体差异,对于这点,我是这么想的,理想的法律本身应该去尽可能关注到更多的个体差异,这样才能达到那种完美的正义,但现实不是这样的,是因为制度成本、交易成本什么的因素,而且我觉得司法过程本身就是一个将普遍性的规则体系落到一个个具有差异的个体身上的过程,所以我觉得不能说法律是不想关注到每一个个体差异的。

关于你说这个问题可以有其他方法来解决,我觉得是可以探讨的。但按这个逻辑法律关注妇女的确会是一种解决办法,尽管它有可能不是最好的解决办法,或者有可能只是整个社会综合治理的一部分。


X同学:

你把儿童老人精神病和女性并列,是不是很有意思啊,西方女权会生气的。


我:

不要道德批评,我这个意思不是不尊重女性。


X同学:

虎扑上有这样一个帖子,主要是说其认为女性不懂某些基本的历史知识是很正常的,比如唐太宗是谁,魏征和魏忠贤有什么区别,历代朝代表等等这种是非基础的知识。女性实际上也懂了很多男性不知道的知识,比如包包、口红等等。

后面有几个高亮的回复很有意思,其中一个是“楼主涉嫌歧视女性,同是九年义务教育,女性没有懂历史地理的能力,请问楼主,哪个学校学过口红和包包了?”。

这个帖子的核心所在是发现了在某个事实中女性是弱于男性的,那么是在事后给女性开脱,还是如何在事情帮助男女平等。倘若给女性开脱,实际上就是把女性归为了弱者,那么女性可能拥有终究是弱者了,而后一种方法更加有价值的。

在刑法中,法律保护老人的条款主要是在死刑上,出于一种人道的考量,但是死刑和在监狱中度过一生,并没有实质上保护犯罪者老人本身。而就儿童,刑法的确为儿童进行了一定的事后开脱,但是不得不强调,儿童本身不会一直成为儿童,所以一个人永远不会作为被保护下去,也就不会自我弱化。那么到女性身上,强调事后的保护,而女性又永远是女性了,这样合适么?我觉得在法律中应该强调的是如何事前让女性成为一个平等的个体。

我不觉得法律应该太去关注个体差异,而应该是一种相同的规则,除非实在特别的例外。那些个体差异的事情,不是法律这种规范解决的,更多是个人道德层面的事情。法律应该尽可能多的不去关注个体差异,我觉得这才是未来的更好的趋势。

法律到底应该变成什么样子,是变成一种普遍的一般规则,还是一种适用每个个体的个人准则?我想这是法律未来的形态的两个不一样的理想,现在都不可能实现。现实中只能根据实际情况在这两种理想中相互碰撞,达成一个平衡,如果强行向其中的某个极端转变都是错的。

总之,我觉得这个社会法律系统归结为是男权性质的是有待争论的,另外,归结为男权系统以后,要的东西也是不对的,这就是我想说的。


X同学补充:

法律到底是逐渐向关注所有的个体差异还是一种普遍性准则?这是一个十分法理学的问题,牵扯到法治到底是什么,以及法律是如何而来的。

首先看法治到底是什么。如果认为法治是一种秩序,为了每个人能够进行预期进行合理的行为,那么显然普遍性准则是更加合理的。毕竟行为是多个主体之间发生的,只有普遍性规则,人才能够预期,也才能够行为。我提供一个经济学的视角,根据博弈论里的“无名氏定理”,在无穷期的情况下,存在一定的条件可以让合作一直进行下去,而这个条件就是法律的意义,就是一般性准则的意义。如果要关注所有个体的差异,那么他不了解其他人,博弈变成了不完全信息,他又如何去预测他的行为的结果,只能形成囚徒困境的死局。

再看法律从何而来。一般法律的由来有两种,第一种是英美法律的判例法,是从一个又一个小案子出发,一点点累积的经验而成,终于成为了法律。这种立法的理念,本身就是把个案中所总结出的智慧推广到全体社会中,形成一个一般性的准则。如果法律的最终形态是考虑所有的个体差异,那么这一套法律的产生链条就失效了,因为每个判例都是个体差异性的,推及到其他个体是不正确的。第二种是大陆法系的法典法,专业人员或者各种精英们制定一套法典,也许他们能够考虑到一些个体差异,但是他们能够考虑到所有个体差异吗?即使假设他们现在能够知晓现在这个时候的所有差异,依靠伟大的理性立法,那么下个时刻呢?个体的差异是在不断变化的,后天的差异必然。所以这些精英们需要无时无刻不停地重修法典,然而法典之所以是法典,就是在于一段时间的稳定性。如果出于后天差异不断的考量,于是就只考虑先天的差异,因为先天的条件不同,所以每个人的法律待遇是不一样的,这样的社会是怎样的社会,无需我多言了。

推导到最后,英美法系的本质在于经验法则,要实现个体的所有差异,那么只能摈弃判例立法,而由法官根据自己的判断判决每一个案例。这多么似曾相识,这就是人治。大陆法系的本质在于理性法则,考虑后天的不断变化性,就不可能有法典存在,如果只考虑先天的特性,那么就是人人生而不平等。

(分享文章《学术恶作剧成功发表:人文社科领域被后现代话语败坏了吗?》)

总之,个人觉得用社会建构论的不能解决问题,如果真的心怀理想,那么就一点点做起,尝试自己在某个地区,做一些改变,然后看看效果如何,一点点推进。

不要用心中的朴素正义来作为立法的标准,按照这个正义,该不该死的都该死。以及,不要把司法和执法甚至其他问题的锅,都背给立法。


2019年1月21日、23日

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